<‘5.18’사건 대법원 판결문 요지>

**5.18내란사건 부분**

<국헌문란의 목적>

<비상계엄의 전국확대와 국가보위비상대책위원회의 설치가 국헌문란에 해당하지 아니한다는 주장에 대하여>
피고인들이 이른바 12.12군사반란으로 군의 지휘권과 국가의 정보기관을 실질적으로 완전히 장악한 뒤, 정권을 탈취하기 위하여 1980. 5월 초순경부터 비상계엄의 전국확대, 비상대책기구설치 등을 골자로 하는 이른바 ‘시국수 습방안’ 등을 마련하고, 그 계획에 따라 같은 달 17. 비상계엄을 전국적으로 확대하는 것이 전군지휘관회의에서 결의된 군부의 의견인 것을 내세워 그와 같은 조치를 취하도록 대통령과 국무총리를 강압하고 병기를 휴대한 병력으로 국무회의장을 포위 하고 외부와의 연락을 차단하여 국무위원들을 강압 외포시키는 등의 폭력적 불법수단을 동원하여 비상계엄의 전국확대를 의결·선포하게 함으로써, 국방부장관의 육군 참모총장 겸 계엄사령관에 대한 지휘감독권을 배제하였으며, 그 결과로 비상계엄 하에서 국가행정을 조정하는 일과 같은 중요국정에 관한 국무총리의 통할권 그리고 국무회의의 심의권을 배제시킨 사실등을 관계법령의 기록에 비추어 볼 때, 원심의 판단은 정당하다.

같은 달 27. 그 당시 시행되고 있던 계엄법 제9조, 제11조, 제12조 및 정부조직법 제5조에 근거하여 국가보위비상대책위원회 및 그 산하의 상임위원회를 설치하고, 그 상임위원장에 피고인 전두환이 취임하여 공직자 숙정, 언론인 해직, 언론 통폐합 등 중요한 국정시책을 결정하고 이를 대통령과 내각에 통보하여 시행하도록 함으로써, 국가보위비상대책상임위원회가 사실상 국무회의 내지 행정 각부를 통제하거나 그 기능을 대신하여 헌법기관인 행정 각부와 대통령을 무력화시킨사실 등을 인정한다.

피고인들이 비상계엄을 전국으로 확대하게 하여 비상계엄 하에서 국가행정을 조정하는 일과 같은 중요국정에 관한 국무총리의 통할권과 이에 대한 국무회의의 심의권을 배제시킨 것은 헌법기관인 국무총리와 국무회의의 권능행사를 강압에 의하여 사실상 불가능하게 한 것이므로 국헌문란에 해당하며,국가보위비상대책위원회를 설치하여 헌법기관인 행정 각 부와 대통령을 무력화시킨 것은 행정에 관한 대통령과 국무회의 권능행사를 강압에 의하여 사실상 불가능하게 한 것이므로 역시 국헌문란에 해당한다고 판단하였는바, 구 계엄법과 구 정부조직법 등 관계법령의 각 규정과 기록에 비추어볼 때,원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하다.

<시위진압행위가 국헌문란에 해당하지 아니한다는 등의 주장에 대하여>
민주주의 국가의 국민은 주권자의 입장에 서서 헌법을 제정하고 헌법을 수호하는 가장 중요한 소임을 갖는 것이므로, 이러한 국민이 개인으로서의 지위를 넘어 집단이나 집단 유사의 결집을 이루어 헌법을 수호하는 역할을 일정한 시점에서 담당할 경우에는 이러한 국민의 결집을 적어도 그 기간중에는 헌법기관에 준하여 보호하여야 할 것이고,따라서 이러한 국민의 결집을 강압으로 분쇄한 행위는 헌법기관을 강압으로 분쇄한 것과 마찬가지로 국헌문란에 해당한다.

이 사건의 경우 피고인들의 국헌문란행위에 항의하는 광주시민들은 주권자인 국민이 헌법수호를 위하여 결집을 이룬 것이라고 할 것이므로,광주시민들의 시위를 피고인들이 병력을 동원하여 난폭하게 제지한 것은 강압에 의하여 그 권한행사를 사실상 불가능하게 한 것이어서 국헌문란에 해당하며,그렇지 아니하다고 하더라도 원래 국헌문란의 죄에 있어서 강압의 대상과 폭동의 대상은 분리될 수 있는바, 피고인들이 국헌문란행위를 항의하는 광주시민의 시위를 난폭하게 제압함으로써 헌법기관인 대통령과 국무위원들을 강압,외포하게 하는 효과를 충분히 거두었으므로, 이러한 측면에서도 피고인들의 시위진압행위는 국헌문란행위에 해당한다고 판단하였다.

생각건대, 헌법상 아무런 명문의 규정이 없음에도 불구하고, 국민이 헌법의 수호자로서의 지위를 가진다는 것만으로 헌법수호를 목적으로 집단을 이룬 시위국민들을 가리켜 형법 제91조 2호에서 규정하고 있는 ‘헌법에 의하여 설치된 국가기관’에 해당하는 것이라고 말하기는 어렵다 할 것이다.

그리고 원심이 형법 제91조가 국헌문란의 대표적인 행태를 예시하고 있다고 본 것도 수긍하기 어렵다 할 것이다. 따라서 위 법률 조항에 관한 법리를 오해하여 헌법수호를 위하여 시위하는 국민의 결집을 헌법기관으로 본 원심의 조처는 결국 유추해석에 해당하여 죄형법정주의의 원칙을 위반한 것이어서 허용될 수 없다고 할 것이다.

그러나 원심이 적법하게 인정한 바와 같이, 피고인들이 1980.5.17. 24:00를 기하여 비상계엄을 전국으로 확대하는 등 헌법기관인 대통령, 국무위원들에 대하여 강압을 가하고 있는 상태에서, 이에 항의하기 위하여 일어난 광주시민들의 시위는 국헌을 문란하게 하는 내란행위가 아니라 헌정질서를 수호하기 위한 정당한 행위이었음에도 불구하고 이를 난폭하게 진압함으로써, 대통령과 국무위원들에 대하여 보다 강한 위협을 가하여 그들을 외포하게 하였다면, 이 사건 시위진압행위는 피고인들이 헌법기관인 대통령과 국무위원들을 강압하여 그 권능행사를 불가능하게 한 것으로 보아야 하므로 국헌문란에 해당하고, 이는 피고인들이 국헌문란의 목적을 달성하기 위한 직접적인 수단이었다고 할 것이다.

같은 취지의 원심의 사실인정 및 가정적인 판단은 정당하므로, 결국 앞서 본 원심의 잘못은 판결에 영향이 없다고 할 것이다.

<폭동성>

<비상계엄의 전국확대에 폭동성이 없다는 주장에 대하여>
‘비상계엄의 전국확대’는 필연적으로 국민의 기본권을 제약하게 되므로(제11조, 제12조, 제13조), 비상계엄의 전국확대 그 사실 자체만으로도 국민에게 기본권이 제약될 수 있다는 위협을 주는 측면이 있고, 민간인인 국방부장관은 지역계엄실시와 관련하여 계엄사령관에 대하여 가지고 있던 지휘감독권을 잃게 되므로(제9조), 군부를 대표하는 계엄사령관의 권한이 더욱 강화됨은 물론 국방부장관이 계엄업무로부터 배제됨으로 말미암아 계엄업무와 일반국정을 조정 통할하는 국무총리의 권한과 이에 대한 국무회의의 심의권마저도 배제됨으로써, 헌법기관인 국무총리와 국무위원들이 받는 강압의 효과와 그에 부수하여 다른 국가기관의 구성원이 받는 강압의 정도가 증대된다고 할 것이며, 따라서 비상계엄의 전국확대조치의 그와 같은 강압적 효과가 법령과 제도 때문에 일어나는 당연한 결과라고 하더라도, 이러한 법령이나 제도가 가지고 있는 위협적인 효과가 국헌문란의 목적을 가진 자에 의하여 그 목적을 달성하기 위한 수단으로 이용되는 경우에는 비상계엄의 전국확대조치가 내란죄의 구성요건인 폭동의 내용으로서의 협박행위가 되므로 이는 내란죄의 폭동에 해당한다고 할 것이다.

그런데 앞서 본 사실관계에 의하면, 피고인은 12.12군사반란으로 군의 지휘권을 장악한 후, 국정전반에 영향력을 미쳐 국권을 사실상 장악하는 한편, 헌법기관은 국무총리와 국무회의의 권한을 사실상 배제하고자 하는 국헌문란의 목적을 달성하기 위하여, 비상계엄을 전국적으로 확대하는 것이 전군지휘관회의에서 결의된 군부의 의견인 것을 내세워 그와 같은 조치를 취하도록 대통령과 국무총리를 강압하고, 병기를 휴대한 병력으로 국무회의장을 포위하고 외부와의 연락을 차단하여 국무위원들을 강압 외포시키는 등의 폭력적 불법수단을 동원하여 비상계엄의 전국확대를 의결·선포하게 하였음을 알 수 있다.

사정이 이와같다면, 위 비상계엄 전국확대가 국무회의의 의결을 거쳐 대통령이 선포함으로써 외형상 적법하다고 하더라도, 이는 피고인들에 의하여 국헌문란의 목적을 달성하기 위한 수단으로 이루어진 것이므로 내란죄의 폭동에 해당하고, 또한 이는 피고인들에 의하여 국헌문란의 목적을 달성하기 위하여 그러한 목적이 없는 대통령을 이용하여 이루어진 것이므로 피고인들이 간접정범의 방법으로 내란죄를 실행한 것으로 보아야 할 것인바, 같은 취지의 원심 판단은 정당하다.


<비상계엄 선포나 확대의 법률요건 구비 여부는 통치행위로서 사법심사의 대상이 되지 않으므로, 이 사건 비상계엄 전국확대조치가 범죄행위에 해당하지아니한다는 주장에 대하여>

대통령의 비상계엄의 선포나 확대 행위는 고도의 정치적·군사적 성격을 지니고 있는 행위라 할 것이므로, 그것이 누구에게도 일견하여 헌법이나 법률에 위반되는 것으로서 명백하게 인정될 수 있는 등 특별한 사정이 있는 경우라면 몰라도, 그러하지 아니한 이상, 그 계엄선포의 요건 구비 여부나 선포의 당·부당을 판단할 권한이 사법부에는 없다. 그러므로, 이 점에 관한 원심판결의 이유설시에 적절하지 아니한 점이 없는 것은 아니나, 이 사건 비상계엄의 전국확대조치가 범죄행위에 해당한다고 본 원심의 결론은 정당하다.

<시위진압행위에 폭동성이 없다는 주장에 대하여>
계엄군이 난폭하게 광주시민의 시위행위를 진압한 행위가 내란죄의 구성요건인 폭동의 내용으로서의 폭행·협박에 해당함은 명백하고, 기록에 의하면, 피고인들이 국헌문란의 목적을 달성하기 위하여 그러한 목적이 없는 계엄군을 이용하여 위와 같이 난폭하게 시위를 진압하였음을 알 수 있으므로, 이는 피고인들이 간접정범의 방법으로 내란죄 등을 실행한 것으로 보아야 할 것인바, 같은 취지의 원심 판단은 정당하다.

<내란의 모의와 실행행위에 가담하지 아니하였다는 주장에 대하여>
피고인들은 국헌을 문란할 목적을 가지고, 시국수습방안을 수립하고 이를 실행하기로 개별적 또는 순차적으로 모의함으로써 이미 내란집단을 형성한 것이며, 이를 기초로 하여 비상계엄의 전국확대를 계기로 계엄군의 위력을 이용하는 방법으로 내란의 범의를 실현시켜 나가면서, 내란집단의 구성원 상호간의 연락과 용인하에 위와 같은 일련의 내란행위를 저지른 사실을 충분히 인정할수 있고, 가사, 피고인들이 위 일련의 폭동행위 전부에 대하여 이를 모의하거나 관여한바가 없다고 하더라도, 내란집단의 구성원으로서 전체로서의 내란에 포함되는 개개의 행위에 대하여 부분적으로라도 그 모의에 참여하거나 기타의 방법으로 기여하였음이 인정되는 이상, 하나의 내란을 구성하는 위 일련의 폭동행위 전부에 대하여 내란죄의 책임을 면할 수 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하다.

<내란목적살인 관련>

<살인에 대한 공동실행의 의사가 없고, 그 실행행위에 가담한 바가 없으며, 살인과 국헌문란의 목적 사이에 직접 관련성이 없다는 주장>
광주재진입작전(이른바 ‘상무충정작전’) 계획은 1980.5.21경부터 육군본부에서 여러번 논의를 거친 후, 최종적으로 피고인 이희성이 같은 달 25. 오전에 김재명 작전참모부장에게 지시하여 육본작전지침으로 이를 완성하여, 같은 날 12:15국방부 내 육군회관에서 피고인 전두환, 황영시, 이희성, 주영복 등이 참석한 가운데 같은 달 27. 00:01 이후 이를 실시하기로 결정하였는데, 피고인 황영시는 같은 달 25.오후 김재명 작전참모부장과 함께 광주에 내려가 전투병과 교육사령부 사령관 육군소장 소준열에게 이를 직접 전달하는 한편, 위와 같이 광주재진입작전이 논의되던 중인 같은 해 5.23. 12:30경 김기석 전교사 부사령관에게 무장 헬기 및 전차를 동원하여 시위대를 조속히 진압할 것을 지시하였고, 피고인 정호용은 광주에 투입된 공수여단의 모체 부대장으로서 공수여단에 대한 행정, 군수지원 등의 지원을 하는 한편, 소준열 전교사령관에게 공수여단의 특성이나 부대훈련상황을 알려 주거나 재진입작전에 필요한 가발, 수류탄과 항공사진 등의 장비를 준비하여 예하부대원을 격려하는 등 광주재진입작전의 성공을 위하여 측면에서 지원하였으며, 위 작전지침에 따라 전교사령관 소준열이 공수여단별로 특공조를 편성하여 전남도청 등 목표지점을 점령하여 20사단에 인계하기로 결정하는 등 구체적인 작전계획과 작전준비를 하였고, 이에 따라 공수여단 특공조가 같은 달 26일 23:00 경부터 침투작전을 실시하여 광주재진입작전을 개시한 이래 같은 달 27일 06:20까지 사이에 전남도청, 광주공원, 여자기독교청년회(YWCA)건물 등을 점령하는 과정에서 그 특공조 부대원들이 총격을 가하여 이정연 등 18명을 각 사망하게 한 사실을 인정한 다음, 광주재진입작전을 실시하여 전남 도청 등을 다시 장악하려면 위와 같이 무장을 하고 있는 시위대를 제압하여야 하며 그 과정에서 이에 저항하는 시위대와의 교전이 불가피하여 필연적으로 사상자가 생기게 되므로, 피고인 전두환 및 피고인들이 이러한 사정을 알면서 재진입작전의 실시를 강행하기로 하고 이를 명령한 데에는 그와 같은 살상행위를 지시 내지 용인하는 의사가 있었음이 분명하고, 그 실시명령에는 그 작전의 범위내에서는 사람을 살해하여도 좋다는 발포명령이 들어 있었음이 분명하며, 당시 위 피고인들이 처하여 있는 상황은 광주시위를 조속히 제압하여 시위가 다른 곳으로 확산되는 것을 막지 아니하면 내란의 목적을 달성할 수 없는, 바꾸어 말하면 집권에 성공할 수 없는, 중요한 상황이었으므로, 광주재진입작전을 실시하는 데에 저항 내지 장애가 되는 범위의 사람들을 살상하는 것은 내란의 목적을 달성하기 위하여 직접 필요한 수단이었다고 할 것이어서, 위 피고인들은 피고인 전두환과 공동하여 내란 목적살인의 책임을 져야 한다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하다.

<내란목적살인죄가 내란죄에 흡수된다는 주장>
특정인 또는 일정한 범위내의 한정된 집단에 대한 살해가 내란의 와중에 폭동에 수반하여 일어난 것이 아니라 그것 자체가 의도적으로 실행된 경우에는 이러한 살인행위는 내란에 흡수될 수 없고 내란목적살인의 별죄를 구성한다고 할 것이다. 같은 취지에서 광주재진압작전 수행으로 인하여 피해자들을 사망하게한 부분에 대하여 내란죄와는 별도로 내란목적살인죄로 다스린 원심의 조처는 정당하다.

<내란죄의 종료시기와 관련한 주장>
내란죄는 국토를 참절하거나 국헌을 문란할 목적으로 폭동한 행위로서, 다수인이 결합하여 위와 같은 목적으로 한 지방의 평온을 해할 정도의 폭행·협박행위를 하면 기수가 되고, 그 목적의 달성 여부는 이와 무관한 것으로 해석되므로, 다수인이 한 지방의 평온을 해할 정도의 폭동을 하였을 때 이미 내란의 구성요건은 완전히 충족된다고 할 것이어서 상태범으로 봄이 상당하며, 따라서 원심이 이사건 내란죄를 계속범으로 본 조처는 적절하지 아니하다고 할 것이다. 한편 내란죄는 다수인이 결합하여 범하는 집단범죄적 성질을 가지고 있고, 또 국헌문란의 목적이 있어야 성립되는 범죄이므로 그 구성요건의 요소인 목적에 의하여 다수의 폭동이 결합되는 것이 통상이며, 따라서 내란죄는 그 구성요건의 의미 내용 그 자체가 목적에 의하여 결합된 다수의 폭동을 예상하고 있는 범죄라고 할 것이므로 내란자들에 의하여 애초에 계획된 국헌문란의 목적을 위하여 행하여진 일련의 폭동행위는 단일한 내란죄의 구성요건을 충족하는 것으로서 이른바 단순일죄로 보아야 할 것이다.

이 사건의 경우, 앞서 본 바와 같이 비상계엄의 전국확대는 일종의 협박행위로서 내란죄의 구성요건인 폭동에 해당하므로 그 비상계엄 자체가 해제되지 아니하는 한 전국계엄에서 지역계엄으로 변경되었다 하더라도, 그 최초의 협박이 계속되고 있는 것이어서, 그 비상계엄의 전국확대로 인한 폭동행위는 이를 해제할 때까지 간단없이 계속되었다 할 것이고, 이와 같은 폭동행위가 간단없이 계속되는 가운데, 그 비상계엄의 전국확대를 전후하여 그 비상계엄의 전국확대를 전후하여 그 비상계엄의 해제시까지 사이에 밀접하게 행하여진 이른바 예비검속에서부터 정치활동 규제조치에 이르는 일련의 폭동행위들은 위와 같은 비상계엄의 전국확대로 인한 폭동행위를 유지 또는 강화하기 위하여 취하여진 조치들로서, 위 비상계엄의 전국확대로 인한 폭동행위와 함께 단일한 내란행위를 이룬다고 봄이 상당하므로, 위 비상계엄의 전국확대를 포함한 일련의 내란행위는 위비상계엄이 해제된 1981.1.24.에 비로소 종료되었다고 할 것이다. 한편 기록에 의하여 살펴보아도 피고인들이 이 사건 비상계엄 해제 이후에도 원심 판시와 같이 이에 항거하는 시위를 진압한 피고인들의 행위가 국헌문란의 목적을 가지고 한 것으로서 내란죄의 구성요건을 충족하는 폭동이라는 점을 인정하기에는 부족하므로 6.29선언시까지 원심 판시와 같은 각종 시위가 있었다고 하여 그 때까지 피고인들의 모든 시위진압이 이사건 범죄사실란에서 폭동으로 인정한 것들을 포함하여, 포괄하여 하나의 내란죄를 구성한다고 판단한 원심의 조처는 수긍하기 어렵다고 할 것이다. 결국 원심이 위와 같이 내란죄를 계속범이라고 본 점과 내란죄의 종료시기를 1987.6.29. 이른바 6.29선언시로 본 점은 상고이유로 지적하는 바와 같이 잘못이라 아니할수 없으나,앞서 본 바와 같이 위 피고인들의 내란죄 등에 대한 공소시효가 5.18특별법 제2조에 따라 1993.2.25부터 진행한다고 할 것이어서 위 피고인들에 대한 내란 등 사건의 공소는 그 공소시효가 완성되기 전에 기소되었음이 명백하므로 원심의 위와 같은 잘못은 판결에 영향이 없다고 할 것이다.

<군사반란과 관련한 주장에 대하여>
무장한 제33사단 병력을 국회의사당에 배치·점거하여 국회의원들의 출입을 통제하고 일부국회의원들의 출입을 저지하는등 작당하여 병기를 휴대하고 반란한 사실을 인정한 다음, 위 피고인들이 위와 같이 병력의 배치 등 반란의 구체적·개별적 실행행위에 직접적으로 가담한바가 없다고 하더라도 반란죄는 다수인이 집단을 이루어 반란이라는 하나의 행위에 나아가는 것이므로 반란집단을 구성한 사람들 각자가 반란행위를 포괄적으로 인식, 용인하고 있는 한 직접 관여하지 아니한 개 별적인 반란행위에 대하여도 반란죄의 책임을 진다고 할 것인데, 위와 같이 위 피고인들이 반란하기로 공모하여 반란집단을 구성한 이상 반란죄의 죄책을 면할 수 없다는 취지로 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정단한 것으로 수긍이 간다.

<위법성조각사유 등>

<비상계엄 전국확대조치 및 개별행위가 정당행위에 해당하여 철벌할 수 없다는 주장>
위법성 조각사유로서의 정당 행위가 성립하기 위하여는 먼저 건전한 사회통념에 비추어 그행위의 동기나 목적이 정당하여야 할 것인데, 앞서 본 바와 같이 피고인들의 위 각 행위는 모두 피고인들이 국헌문란의 목적을 달성하기 위하여 행한 것이므로, 그 행위의 동기나 목적이 정당하다고 볼 수 없어 정당행위에 해당한다고 할 수는 없다고 할 것이다.

<시위진압행위가 정당행위, 정당방위-과잉방위, 긴급피난·과잉피난에 해당하여 처벌할 수 없거나 그 형을 면제하여야 한다는 주장>
정당행위가 성립하기 위하여는 건전한 사회통념에 비추어 그 행위의 동기나 목적이 정당하여야 하고, 정당방위·과잉방위나 긴급피난·과잉피난이 성립하기 위하여는 방위의사 또는 피난의사가 있어야 한다고 할 것이다.

그런데 윈심은 피고인들이 국헌을 문란할 목적으로 시국수습 방안의 실행을 모의할 당시 그 실행에 대한 국민들의 큰 반발과 저항을 예상하고, 이에 대비하여 ‘강력한 타격’의 방법으로 시위를 진압하도록 평소에 훈련된 공수부대 투입을 계획한 후, 이에 따라 광주에 투입된 공수부대원들이 시위를 진압하는 과정에서 진압봉이나 총 개머리판 으로 시위자들을 가격하는 등으로 시위자에게 부상을 입히고 도망하는 시위자를 점포나 건물안까지 추격하여 대량으로 연행하는 강경한 진압작전을 감행하였으며, 피고인들이 위 계엄군의 시위진압행위를 이용하여 국헌문란의 목적을 달성하려고 한 행위는 그 행위의 동기나 목적이 정당하다고 볼수 없고, 또한 피고인들에게 방위의사나 피난의사가 있다고 볼 수도 없어 정당행위, 정당방위·광잉방위, 긴급피난·과잉피난에 해당한다고 할 수는 없다고 할 것이다.

**뇌물 사건 부분**

<피고인 정호용의 변호인 상고이유에 대한 판단>
기록을 살펴보면, 원심이 위 피고인의 뇌물수수방조사실을 유죄로 인정한 조처는 정당한 것으로 수긍이 간다.

<검사의 상고이유에 대한 판단>
가.피고인 전두환
원심은 위 피고인이 1987.10.경 당시의 국가안전기획부장 안무혁및 국세청장 성용욱과 공모하여 위 성용욱으로 하여금 국세청장의 직무에 관하여 박경복 등 중견기업경영인 11인으로부터 합계 금 54억5천만원을 교부받게 함으로써 뇌물을 수수하였다는 공소사실에 대하여,위 피고인이 위 안무혁등과 공모하였다거나 위 범행에 관여하였다고 볼 만한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였는바,기록에 비추어 살펴보면,원심의 위와 같은 판단은 정당하다.

나.피고인 노태우
원심은 위 피고인이 1988. 12.말경 선경그룹의 회장 최종현으로부터 금 30억원을 교부받고,1991.9.중순경 및 같은해 12월 중순경 주식회사 한양의 회장 배종렬로부터 각금 50억원씩을 교부받아 대통령의 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다는 공소사실에 대하여,검사가 제출한 증거만으로는 그 공소사실을 인정하기에 부족하다는 이유로 무죄를 선고하였는바,기록에 비추어 살펴보면,원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 간다. 그리고 형법 제134조에 의하면,범인 또는 정을 아는 제3자가 받은 뇌물은 필요적으로 몰수,추징하도록 되어 있는바,그 규정 취지가 범인또는 정을 아는 제3자로 하여금 불법한 이득을 보유시키지 아니하려는 데에 있는 점에 비추어 볼 때, 범인이라 하더라도 불법한 이득을 보유하지 아니한 자라면 그로부터 뇌물을 몰수,추징할 수 없으므로,제3자 뇌물수수의 경우에는 범인인 공무원이 제3자로부터 그 뇌물을 건네받아 보유한 때를 제외하고는,그 공무원으 로부터 뇌물의 가액을 추징할수 없다고 할 것이다. 기록에 의하여 살펴보아도, 피고인 노태우가 청우종합건설 주식회사 회장 조기현이 조계종 총무원장 서의현에게 공여한 뇌물 금 80억원을 위 서의현으로부터 건네받았다고 볼 만한 증거가 없으므로, 위 피고인으로부터 위 뇌물의 가액을 추징하지 아니한 원심의 조처는 정당하다.

**피고인 유학성 부분**

의사 송근정 작성의 사체검안서와 호적등본의 기재에 의하면, 위 피고인은 1997.4.3. 사망하였음이 분명하므로, 형사소송법 제382조, 제328조 제1항 제2호에 따라 위 피고인에 대한 이 사건 공소를 기각한다.

**결론**

위에서 살펴본 바와 같이, 원심판결에 채증법칙 위반, 심리미진, 법리오해, 판단유탈, 이유모순 등의 위법이 있다는 각 상고이유는 모두 받아들일 수 없으므로 피고인 황영시,차규헌,최세창,장세동,허화평,허삼수,이학봉,박종규,신윤희,이희성,주영복,정호영의 각 상고와 검사의 피고인 전두환,노태우,황영시,차규헌,박준병,허화평,허삼수,이학봉,이희성,주영복,정호용에 대한 각 상고를 모두 기각하고, 피고인 최세창,장세동의 상고 후 구금일수 중 일부씩을 각 본형에 산입하며, 피고인 유학성에 대한 이 사건 공소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결하는바, 이1판결에는 이 사건 군사반란 및 내란의 처벌 여부에 관하여 대법관 박만호의 반대의견이, 5.18특별법의 위헌 여부와 공소시효완성 여부에 관하여 대법관 박만호, 대법관 박준서, 대법관 신성택의 반대의견이, 피고인 박준병에 대한 판단 부분에 관하여 대법관 천경송, 대법관 지창권, 대법관 이용훈, 대법관 이임수, 대법관 송진훈의 반대의견이, 지휘관수소이탈·불법진퇴의 반란죄 흡수 여부와 5.18관련 반란죄 중 무죄 부분에 관하여 대법관 이용훈의 반대의견이 있는 외에는 관여 대법관의 의견이 일치되었다.